依美国哲学家普特南的看法,这实际上是一种形而上学的、外在的实在论,其基本观点有三:(1)世界由独立于心灵的客体的固定总体组成。
(ⅴ)它提供了某种对于世界相对稳定的理解方式,且此种理解方式能维持融贯性(意指,在一个相当长的时期内持续满足(ⅰ)-(ⅳ)的条件)。(3)支持强度:法官应追求理由对结论的支持强度。
由于主张所有的法律规范在其内容的可改变性意义上具有可反驳性,把法律结论的证立理由扩大到了道德规范,所以,佩氏认为在法律论证过程中不可避免地要对各种理由进行衡量,这一衡量应以各个理由形成融贯状态为终止条件。问题在于,如何让他人接受主张者的信念?融贯论者主张,一个信念,如果它能够得到一个信念体系的融贯性支持,而且这一信念体系自身又是一个关于偏好选择的融贯体系,这一体系中的各个信念之间能够形成相互支持,那么,这一信念就得到了证立,它应当被合理地接受。就如BonJour所描述的那样:只有当一个信念体系是稳定的,"汇集一点并最终展现一幅长期相对稳定的世界图景",它的融贯才足以证立知识。第四,法教义学在时间上的稳定性:认为法律是逐渐变化的,所以法律的每一部分都可能改变,但不是所有的部分同时改变。在少数案件中,原则可能会击败规则的适用。
但是,这个规范的字面含义仍旧保留在成文法的文本中。但是,这一扩展越深远,遇到的问题就越多。(5)理由的优先顺序:不同理由的优先顺序必须在相应的个案中才能确定。
不管学者们对于法教义学理论的性质如何定位,他们的目标是大致相同的:试图澄清理想的规范世界的内容。原则之间的衡量不可避免的使法律规范向道德规范开放,所以,在"疑难案件"中需要道德考虑,它能够证立一项背离法律文义的决定。再有,"条件"能够根据整体论证的次序规则予以确切表述,那么,我们就会得到如下解释: (4)存在A做H的若干理由,当人们进行道德衡量和权衡时,这些理由应当被考虑。例如,我们秉承"不应当有污染"这一原则,某些产生污染的企业理应被取缔,事实上它们仍旧合法地存在。
问题之一就是非单调逻辑允许对推理前提的质疑或否定,因为它的推理前提是或然性前提,一旦前提的反面情况出现,推理或论证的结论就应当改变,关键在于,新的理由后面还有更新的理由,反面论证也有可能出现它自己的反面论证,如此追问下去,何时终止?在这个意义上,佩策尼克认为,非单调逻辑好像不能对法律论证进行完全意义上的逻辑重构。学者们对于法教义学的研究范围有着不同的观点。
不论你批评什么,你都必须以合理的,也就是融贯的方式进行。所以,一般法教义学"不仅是在特殊法教义学中使用的准则,更是法教义学自身的准则"〔35〕,因为它涉及从体系外对法律及其理论的考量。在法教义学中,即使是已经选择的方法自身宣称是"价值无涉的",论证方法的选择也是建立在规范性标准基础上的,例如选择法律-经济方法时评价是必需的,因为论证的目的就是为获得涉及描述性以及评价性或规范性步骤的融贯。〔30〕这一假定很明显地体现在融贯的最低程度要求--逻辑一致上,毫无疑问,法律执行中的不一致容易产生不安全:职权机关不知道应用什么规则,公民也不能在信任法律的基础上计划他们的生活。
如果信念者意识到他的信念是不一致的,他会被激励恢复信念的一致。但是,这一扩展越深远,遇到的问题就越多。一段时间以后,法官也可能改变解释的意义并还原到该规范的字面意义,这种现象是一种可逆性反驳(reversibledefeat),它也是通过衡量的方式得到证立的。如果告诉一个人他有道德上的义务去做x,但是却拒绝告诉他为什么,这在概念上是反常的。
〔18〕因为实践中的法律论证是在一定的时间限制下进行的,而且它应当在有效法体系内完成,而非单调逻辑要求论证要考虑所有相关的因素,既包括法律规范的理由也包括道德规范的理由,结论是综合衡量所有因素做出的。但是重要的问题仍旧没有解决。
由于每一种法学理论都应该以与其自身有着内在一致性的标准为根据,它们都有着不同的范围,有些是相对狭窄的,如侵权法中的充分因果关系理论。但是,一个信念体系的融贯比反思平衡理论要复杂得多。
这种情况下,法律结论的做出和证成必然要综合考虑法律规范和道德规范。在法律体系中,"对立的多元价值之间的融贯是一个包含了尽可能少的至高原则的价值多元体系,当这些努力受到阻碍时,我们必须认可每一个独特的价值在应用时都应当追求一致性,这将产生融贯性口袋。〔32〕一般来讲,确定的道德义务是通盘考虑的,这意味着,支持或反对这一义务的所有理由必须在一个人知道他是否应当遵循当前的道德义务之前被考虑。与此同时,他对指责融贯性主张的两种异议做了一定程度的反驳。告诉一个人他有法律上的义务去做x,但拒绝告诉他为什么,这也是反常的。关键词:佩策尼克 法律论证 衡量 融贯 法教义学 任何决定都需要理由,就如人们作出正当行为之前需要进行理性思考那样,法律决定同样需要理由。
〔10〕 原则具有强度面向,作为论证的理由它仅仅是结论的一个起作用的理由。例如,某人相信自己至少有一个信念是错误的,那么,他所拥有的就是一个不一致的信念体系。
〔37〕佩策尼克认为,他的理论与苏珊·哈克的基础融贯论是一致的。〔2〕 一、法律论证中的衡量 在历史上,哈特和德沃金曾因法律到底是由规则还是由规则加原则模式构成的而争吵不休,而现今,人们的认识渐趋于相似,多数的法理学家不再是极端的法律实证主义者,也就是说,他们不再把法律简单化为已制定的规则。
决定性理由可以决定结论,如果一个结论的决定性理由存在,这个结论也必定会出现。在这一理性重构过程中,几乎所有的法律思考都因为对于融贯性的依赖,成为可反驳、可衡量和可证立的,而法教义学就是这种法律思考的最详细形式。
如果每个人都相信法律禁止谋杀,那么法律就是禁止谋杀的。在某些案例中,几个理由可以汇集成一个更强的理由,但在另一些案例中,它们却无法这样。苏珊·哈克的理论告诉我们,知识是一种与经验证据相关联的融贯体系,证立就像是解决填字游戏的难题,而经验性证据就像是解决这一难题的线索。那么,是求助于社会信念体系的稳定性还是求助于个体接受和偏好选择的体系,才能够得到一个更加有效的知识标准呢?一方面,整个社会信念体系的稳定好像比较难以达到。
这一优先次序在法理学中实际上就是法的效力层次问题,一般认为这一理论包括:宪法至上、上位阶的法高于下位阶的法、特别法优于一般法、以及新法优于旧法等等技术规则。融贯论面临的另一个较深层次的指责就是循环论。
如果我们相信这些纸张是钱并且它们能够交换物品,那么它们就是能够用来交换物品的钱。通盘考虑的陈述,从逻辑上讲,其内在地要求不仅有合理性而且包括一致性。
佩策尼克认为,我们应当求助于认识论中的保守主义来解决一个融贯的信念体系的发展问题。尽管法教义学理论可以立足于共识而建立,这也只能在一定程度上保证它的客观性,因为达成共识始终无法脱离对于融贯的信念体系的依赖。
在这样的理论基础上,佩策尼克认为,法律的融贯这一假定是合理的。所以,当原则否定了一项规则在案件中的适用时,实际上是此一原则在该案中的衡量强度超过了被否定的规则背后的原则在该案中的强度。Lehrer认为,某人提出的一个主张或者一个观点,是在一个接受和偏好选择体系/系统基础上提出的一个信念。至于通盘考虑的陈述(作为衡量和权衡各种直观理由的一个结果),我们可能径直要求它们必须是一致的。
结果,对法律作为一个融贯性整体的描述必然是,从法律的习俗性和制度性面向而言,它是描述性的。这就不得不把他们的目光引向在法律理论中被广泛关注的问题:融贯性的概念。
〔34〕就像是凯尔森建立"法律规范体系"一样,法律是融贯的这一假定应当努力体现在法教义学这一理论建构中。(3)支持强度:法官应追求理由对结论的支持强度。
"〔4〕在这样的观点下,每一个法律规则,就如法律制定者所展示的那样,都可能是衡量(weighing)和权衡(balancing)法律原则的结果。他集中精力于法律推理/论证(legalreasoning)的融贯性重构的研究,他认为,法律推理的重构包括哲学反思,深奥的哲学理论应当仅仅是作为帮助法律人思考的工具来使用。
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